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新三板企业挂牌上市法律服务若干实务探讨
发布时间: 2016-06-12  被浏览次数: 1352  文章来源:新疆元正律师事务所 樊文江

    全国中小企业股权转让系统(新三板),是继上交所、深交所之后第三家全国性证券交易场所,是多层次资本市场体系的重要组成部分。2013年12月,国务院下文决定新三板扩容时,企业挂牌总数为360家;截至2016年4月14日,新三板挂牌企业总数达到6564家,做市转让1444家,协议转让5120家,总股本3842.91亿股。截至2016年3月31日,新疆企业登陆“新三板”资本市场共计70家,挂牌数量位居全国第19位,西部12省区(市)第3位,西北五省区第2位。挂牌企业所属地域覆盖了12个地州市,主要分布于“天山北坡经济带”。   
    笔者总结在新三板企业挂牌上市法律服务中的一些体会和做法,以期与业内同仁共同交流。
    一、律师在新三板企业挂牌上市过程中的法律服务概述
    在我们的法律服务实践中,申请挂牌企业总会存在这样那样的问题,有些问题,通过调整和规范,可以符合审核要求,而有些问题则属于“硬伤”,构成挂牌实质性障碍,影响企业挂牌进程和预期,甚至会直接导致项目搁浅或流产。
    律师作为新三板证券项目中介服务机构之一,为企业挂牌上市提供全程法律服务。我们需要依照《公司法》、《证券法》等相关法律法规、规范性文件以及股转公司甚至证监会的规定和要求,全面理解并准确把握企业挂牌条件、审核监管理念和特殊性要求,在全面掌握申请挂牌企业公司设立、股权结构、公司治理、关联交易和同业竞争、公司税收、环境保护与产品质量技术标准等诸方面客观既存信息的基础上,就企业设立至今,运行中的各项法律问题、法律风险,开展依法合规性审查、分析判断、调整解决,规范企业运行,完善企业法人治理结构,与各方共同努力,使企业最终达到挂牌的要求和条件。
    二、股权代持行为的核查与规范
    股权代持现象在实践中并不鲜见,如历史原因形成的职工持股会,以及自然人之间的股权代持和法人股的代持。《公司法》司法解释对实际出资人股东权利持支持态度,但是证监会和股转公司的态度是明确的,即不允许存在代持。主要原因是:代持行为会导致股权不清,极易产生争议和纠纷,影响公司正常经营和持续健康发展,因代持的隐蔽性,对公司外部投资者也是不公平的。同时,因代持行为使实际出资人和显名股东出现“错位”,必然造成监管困难。另外一个原因众所周知,即代持容易滋生腐败。新三板企业挂牌条件之一为公司“股权明晰”,需要律师就此明确发表意见。股权代持不符合公司“股权明晰”的挂牌条件,构成实质性法律障碍,必须予以解决。惯常整改措施比如:一家申请挂牌企业股权存在代持现象,这就要求核查公司股权结构真实情况,开展访谈,了解代持原因,向公司和代持双方说明法律法规的规定,明确代持行为属于挂牌实质性法律障碍,进而核查代持双方是否签署股权代持协议、代持股权出资来源、出资方式、股权占比等,在律师与主办券商确权以及公证机关公证的基础上,解除双方股权代持,予以还原,或者视需要进行股权转让。同时,要注意股权还原或股权转让是否会引发股权争议和权益冲突,避免造成波动,引发股转公司关注,影响公司挂牌计划。与此同时,要求代持双方、公司实际控制人或控股股东出具法律风险承担承诺函。
    如果有企业和股东可能隐瞒股权代持行为时,律师应当与主办券商一起核查公司设立文件、报告期内股东会议文件材料如签到簿、表决票以及决议签署页等、公司章程、股东利润分配情况如公司财务账目记录与银行原始单据等,同时在公司多层面开展访谈等等,运用多种方法,力争占有尽可能多的信息。在发现最终不能得出公司“股权明晰”真实有效的结论时,重新审视项目和评估律师执业风险,就显得很必要了。
    三、公司业务模式的依法合规性审查
    业务模式,事关企业的持续经营和生存发展。“业务明确,具有持续经营能力”、“合法规范经营”同样是企业挂牌的两个必要条件。一个经营模式问题明显、经营不规范的企业,能够持续经营并发展良好难以想象。
    以主营业务为建设施工类的申请挂牌企业为例,业务模式的突出问题之一(也是建设施工领域的顽疾)是建设施工过程中的转包或违法分包行为。该等转包或违法分包经营行为因违反法律法规的强制性规定,构成挂牌实质性法律障碍,必须如实披露并予以纠正。规范工作具体来讲,即要求在如实披露报告期内该等违法行为的前提下,从建设工程质量保证体系、岗位责任制度、人员职业技能资格等方面,说明通过转包、分包(包括违法分包)完成的工程的质量控制措施。同时,进一步说明企业的整改、规范措施,比如:
    第一、合法承发包关系的建立,如内部承包方式的贯彻落实。在建立合法的内部承发包合同关系的同时,要求承包人出具《承诺书》、《安全生产、质量保证责任书》、签署《廉政合同》等。企业内部承包经营已经是一种成熟的企业运营模式,也当然适用于建设施工企业;
    第二、建立和完善质量管理、技术交底、施工挂牌、质量否决、成品保护、竣工服务承诺、持证上岗、工程质量事故报告及调查、技术管理等各项建设工程管理制度;
    第三、安全、质检、施工、材料、资料等项目施工主要管理人员派驻施工现场,管理工程项目的相关工作;
    第四、建立和完善农民工工资保障制度。减少或杜绝农民工工资引发的纠纷和其他社会问题;
    第五、公司作为总承包人时,自主承担建设工程主体工程的施工建设;
    第六、建立和完善分包单位资质条件审查制度;
    第七、公司将其承包的部分建设工程交由其他单位完成时,首先应当在建设工程施工合同中进行约定,否则应当经建设单位认可;
    第八、公司和股东出具《承诺函》,承诺在以后的工程建设中,全面杜绝转包和违法分包等不规范情形。
    与此同时,律师还需关注以下问题:1、分包业务在公司整个业务中成本和地位占比情况,不宜过高,否则会引发股转公司对于企业是否合法规范、自主经营和持续经营能力的关注和怀疑;2、分析违法行为是否导致违约等潜在法律风险;3、转包、分包(包括违法分包)在公司相应业务或整个业务中的各项指标占比;4、转包和分包(包括违法分包)单位与公司股东、董事、监事、高级管理人员的关联关系情况。
    就目前市场环境和企业发展水平而言,完全做到符合法律的规定,彻底摒弃转包和违法分包并不容易,但为企业长远发展和依法合规经营计,问题总得解决。
    四、董事、监事、高级管理人员任职资格相关问题
    申请挂牌企业董事、监事、高级管理人员任职资格问题,也是股转公司重点关注的问题之一,要求该等人员资格符合法律和党纪规定。因此,要求从业律师及时发现问题,依法妥善解决。
    在实际认定和处理该等人员资格问题时,应当依照的相关规定主要有《公司法》、《公务员法》、《企业国有资产法》、中共中央《中国共产党纪律处分条例》、中共中央组织部中组发【2013】18号《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职(任职)问题的意见》等。其中,《公司法》第一百四十六条对不得担任公司董事、监事、高级管理人员的情形,作出了禁止性规定;《公务员法》所持的态度是:第四十二条 公务员因工作需要在机关外兼职,应当经有关机关批准,并不得领取兼职报酬;中组发【2013】18号文的相关规定主要为:一、现职和不担任现职但未办理退(离)休手续的党政领导干部不得在企业兼职(任职)。三、按规定经批准在企业兼职的党政领导干部,不得在企业领取薪酬、奖金、津贴等报酬,不得获取股权和其他额外利益;兼职不得超过1个;所兼任职务实行任期制的,任期届满拟连任必须重新审批或备案,连任不超过两届;兼职的任职年龄界限为70周岁。四、按规定经批准到企业任职的党政领导干部,应当及时将行政、工资等关系转入企业,不再保留公务员身份,不再保留党政机关的各种待遇。不得将行政、工资等关系转回党政机关办理退(离)休;在企业办理退(离)休手续后,也不得将行政、工资等关系转回党政机关;国有独资、控股、参股申请挂牌企业,因其负有国有资产管理和保值增值责任,履行出资人职责的机构对企业上述三类人员的法定职责和权限集中在《企业国有资产法》第四章“国家出资企业管理者的选择与考核”章节作出了具体规定。
    律师在实际工作中,应当严格对照规定,逐一核查公司该等人员的任职资格情况。在核查工作的基础上,提出解决方案。实践中,上述人员任职资格问题,在国有和国有参股企业中问题比较凸显,而调整和规范工作事关当事人个人切身利益和公司的管理层架构,需要律师慎重提出问题和解决方案,并且与公司股东和管理层甚至国有资产管理部门保持密切沟通,加强交流,避免失误。经批准在企业任职的人员,应当提供批准任职文件并出具不在企业领取薪金和报酬的说明,律师应当核查该类人员与企业的劳动法律关系和社保缴纳情况,这同时也是人员独立性的要求。律师工作中还需要了解和注意的问题如:新三板对独立董事的设立不作强制性要求;监事会成员中应当保留公司职工代表监事席位,比例不得低于三分之一,职工代表监事的选举应当符合法律规定,同时要保留选举相关会议文件等。
    五、展  望:
    新三板在2016年将迎来更多的制度创新。3月24日,李克强总理在博鳌亚洲论坛2016年年会开幕式上发表的讲话中,再次提到了发展多层次资本市场,表示:发展多层次市场的空间很大。全国股转系统公司副总经理隋强此前表示,未来将进一步优化新三板交易机制,为市场健康运行奠定基础。2015年7月29日,经证监会批准,证券业协会发布《场外证券业务备案管理办法》,2015年9月1日起正式实施,《办法》的出台,意味着新三板如今已正式划归“场内证券交易”行列,新三板挂牌企业与沪深两市的企业同为上市公司。2016年4月12日,全国股转系统公司发布挂牌公司分层信息揭示第一轮仿真测试的通知,市场各方高度关注的新三板分层制度呼之欲出,今年5月启动应无悬念。这是继证监会制定并发布进一步推进新三板发展的若干意见之后的又一份新三板重要政策文件,对监管层实现分类服务和分类监管,降低投资者的信息收集成本,引导投融资趋向,增加市场流动性,引导企业加强公司治理、公司运营规范性,甚至中介服务机构的工作内容和方式等方面,必将产生深远的影响。
    伴随着挂牌进程,全国股转系统公司不断修订或出台业务规则,审核与监管呈现日渐严格的趋势。反馈意见体例和形式的变化、挂牌条件的隐性提高、主办券商执业质量监管力度的加大、对多家中介机构和挂牌公司监管措施的实施等等,都可以说明这一点。监管层这些举措释放的信息,监管导向用意明显。作为为新三板申请挂牌企业提供法律服务的我们,需要与市场参与各方一起,适应游戏规则的变化,密切关注监管规则和市场动态,及时调整和跟进,为企业提供优质高效的法律服务。
 
 
 
   
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