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对一起政府采购投诉案件所涉法律问题的分析
发布时间: 2015-11-05  被浏览次数: 2785  文章来源:新疆盛业(乌鲁木齐)律师事务所 刘文琴

    2013年9月,投诉人中国某进出口(集团)公司对某电视台设备采购项目拟中标人北京A系统工程股份有限公司(以下简称:A公司)提出质疑,投诉人中国某进出口(集团)公司认为A公司存在商业贿赂行为,按照《反商业贿赂承诺书》的承诺,在投标前三年存在商业贿赂行为的,A公司应放弃中标资格,拟中标人顺延至第二家。
    政府采购中心就供应商此项质疑向本律师咨询,请本律师从法律角度对本案的关键问题进行分析,即违法行为追诉期从发生时起计算还是从发现时起计算。本律师就上述问题提出如下分析意见,以期与同行探讨。
    一、出具分析意见的依据
    2013年9月18日,政府采购中心向本律师提交了以下文件:
    1、中国某进出口(集团)公司质疑函。质疑函主要内容:2013年9月8日,中国某进出口(集团)公司对第X包拟中标单位提出质疑,其中一点为,拟中标单位在本项目采购活动前三年在经营活动中存在商业贿赂行为。按照反商业贿赂承诺书的承诺,中国某进出口(集团)公司要求A公司放弃中标资格。
    2、XJZFCG(GK)(2013)XX号预中标公告。2013年9月6日,采购中心发布公告,A公司为某电视台某项目第X包拟中标单位。
    3、北京市第一中级人民法院刑事判决书(2011)一中刑初字第XXXX号。判决书中和本案有关的内容:被告人林某某于2005年间,利用担任国际台技术管理中心主任并负责技术设备采购业务的职务便利,为A公司承揽国际台的大屏幕安装等项目提供帮助。为此,林某某收受A公司法定代表人宋某某给予的贿赂款人民币5万元。
    4、新疆某律师事务所法律意见书。该所受投诉人中国某进出口(集团)公司的委托,对《反商业贿赂承诺书》中涉及商业贿赂行为进行分析,对上述商业贿赂行为的时间起算点提出意见。新疆某律师事务所认为A公司向他人行贿5万元构成商业贿赂行为,不应当取得中标资格。理由如下:"行贿行为的时间起算点应从行贿事实被有权行政机关或司法机关依法确认违法之日起计算",即应从违法行为发现之日(2010年)计算,而不应从其违法行贿行为发生之日(2005年)起计算。
    5、北京市人民检察院京检预查[2013]XXXX号文件。2013年9月,北京市检察院査询行贿犯罪档案结果告知函中称,A公司自2003年至今无犯罪记录。
    二、问题及分析意见
    (一)问题:
    1、A公司的行为是否构成单位行贿罪?
    2、A公司行贿行为受到行政、司法部门的处罚?
     3、A公司行贿行为从发生之日起计算还是从发现之日起计算?即新疆某律师事务所法律意见书认为"行贿行为的时间起算点应从行贿事实被有权行政机关或司法机关依法确认违法之日起计算"的观点是成立?
    (二)分析意见
    1、A公司的行为不否构成单位行贿罪。
    A公司法定代表人宋某某给予林某某的贿赂款人民币5万元的行为并未构成犯罪,根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》 "单位行贿罪    涉嫌下列情形之一的,应予立案:单位行贿数额在二十万元以上的",A公司法定代表人宋某某行贿5万元的行为未达到最高人民检察院关于行贿罪刑事立案标准,宋某某的行为并未构成犯罪。
    本律师认为,A公司未受刑事处分的初步判断除上述法律规定外上,还基于以下两个方面的事实:一是北京市人民检察院查询行贿犯罪档案结果告知函中称,A公司自2003年至2013年9月无犯罪记录;二是北京一中院刑事判决书中没有对宋某某"另案处理"的表述。
    2、A公司行贿行为虽然为商业贿赂行为,但没有受到行政、司法部门的处罚。
    首先,A公司的行为违法,A公司的行为构成商业贿赂行为。
    违法是指一切违反国家的宪法、法律、法令、行政法规和行政规章的行为,其外延极为广泛。违法行为不一定达到犯罪行为,但犯罪行为一定是违法行为。
    A公司的行为不构成犯罪,但构成商业贿赂行为,违反了反不正当竞争法的规定,属于违法行为。
    A公司的行为违反了《反不正当竞争法》第8条规定,宋某某在账外暗中给予国际台技术管理中心主任林某某个人回扣5万元,该行为属于商业贿赂,其目的是为了获得承揽国际台的大屏幕安装等项目。从质疑人中国某进出口(集团)公司向政府采购中心提交的北京一中院的刑事判决书可以确认,拟中标人A公司在2005年存在违法行为,存在单位行贿行为。
    其次,国家行政机关并未确认A公司存在单位行贿行为。
    A公司行贿5万元的违法事实对其公司声誉造一定成影响。但A公司未达到单位行贿罪的立案标准,假定北京市第一中级人民法院刑事判决书[(2011)一中刑初字第2437号]为生效判决书,在该判决中也未指出A公司行贿行为构成犯罪。在我国,有权查处商业贿赂行为的机关包括公安机关、检察院、工商行政管理部门以及行业行政管理部门等。
    因此,A公司的行贿行为虽然构成商业贿赂行为,但没有证据表明A公司的行贿行为受到行政部门、司法部门的处罚。
    3、A公司违法行为应从发生之日起计算,而不是从发现之日起计算。
    根据《中华人民共和国行政处罚法》第29条的规定"违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算"。
    那么A公司的行贿行为是否应当得到行政部门的追诉?目前的证据只有A公司在2005年存在行贿行为的违法事实,本律师认为A公司的行贿行为在2005年发生时以后两年即2007年之前未发现,根据《中华人民共和国行政处罚法》第29条的规定行政部门不再给予行政处罚。
    在违法行为的起算点上,《行政诉讼法》规定的时效,是以行为的发生之日起计算,而不是从发现之日起计算。
    《反商业贿赂承诺书》是政府采购中心在政府采购中活动中要求供应商必须签署的一份法律文件。旨在投标活动中推进制度反腐,引导公司管理人员及相关利益团体(如客户、供应商等)依法办事,诚实守信,自觉抵制见利忘义、损公肥私、不讲信用、欺骗欺诈等消极腐败现象,以树立企业良好形象。
    本次招标、投标活动供应商签署《反商业贿赂承诺书》的时间为2013年9月,A公司承诺近三年未发生商业贿赂行为,如果存在商业贿赂行为则退出投标。那么即A公司承诺近三年未发生商业贿赂行为从2010年9月起算至2013年9月。A公司违法行为应被追诉的时间段在2005年至2007年,上述两个时间段没有竞合,承诺书中所述"如果存在商业贿赂行为则退出投标"的承诺条件不成就。
    没有证据表明A公司因单位行贿行为违法而受到行政处罚。新疆某律师事务所法律意见书"行贿行为的时间起算点应从行贿事实从行贿事实被有权司法机关依法确认违法之日起计算"的观点没有法律依据。商业贿赂行为和商业贿赂行为受到行政处罚是两个完全不同概念。 本案中违法行为即商业贿赂行为发生时间为2005年, 2011年北京一中院的刑事案件判决书仅确认了违法事实,但该违法事实一定要受到刑罚处罚吗?但该违法事实一定要受到行政处罚吗?答案为不一定。没有证据表明A公司的违法行为受到行政机关的处罚和司法部门判决,因此,本案A公司的商业行贿行为,从行政处罚的角度已过时效,从刑罚处罚的角度,并未受到追诉。
    本案投诉人中国某进出口(集团)公司质疑的核心问题实际涉及法律上的时效问题,如何计算追诉时效?一般应从违法行为发生之日起计算。如果违法行为人的违法行为在长时间内没有被发现,并且违法行为人再没有新的违法行为,对社会和他人利益不再有现实的危害,从行政处罚的间接目的和最终目的看,再给予处罚就失去了实际意义。因此《行政处罚法》规定2年内没有被发现的违法行为,不予行政处罚。如果违法行为有连续或者继续状态的,因其危害结果一直存在,应从行为终了之日起计算追诉时效。在违法行为的起算点上,不论是《刑法》规定的追诉期,还是《行政诉讼法》规定的时效,均表达了行为的起算点是从发生之日起计算,而不是从发现之日起计算。
    综上所述,本律师认为投诉人中国某进出口(集团)公司的质疑不能成立,应当维持本包的中标结果,即违法行为应该从发生之日起计算而不是从发现之日起计算。

 
 
 
   
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