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对我国破产程序启动机制的反思及完善建议
发布时间: 2015-06-04  被浏览次数: 4182  文章来源:新疆崇德律师事务所 耿栋
    内容摘要:我国破产案件受理数量逐年下降,与破产程序启动机制存在缺陷有关。破产启动是破产程序的起点,直接影响着破产程序的开始,从破产法的发展以及与各国立法比较看,我国破产程序启动机制在启动方式、启动主体范围、债权人范围三个方面需要反思。根据反思后得出的结论,本文就完善我国破产程序启动机制的方式提出了四点建议。
    
    一、引言
    2007年6月1日我国新《企业破产法》颁布实施后,无论是理论界和实务界都认为,我国将会有大量的企业进入破产程序,法院受理破产案件的数量将会大幅上升。然而,与预期相反的是,全国破产案件受理数量不升反降,2007年至2010年,全国企业破产案件受理数量分别为3817件、3139件、3128件、2366件,呈逐年下降趋势。为了扭转这种不正常局面,最高人民法院在2011年9月26日颁布实施了《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》,对破产原因的认定标准、债权人、债务人提出破产申请时的举证义务等作了更加详细的规定,以解决破产案件申请与受理难问题。然而,在该司法解释实施后,情况并未有所好转,2012年全国企业破产案件受理数量为2000多件,2013年更下降至1000多件。面对如此窘境,有司法界人士惊呼"如此下去,我国破产法将面临破产"。与破产案件受理数量如此之少形成鲜明对比的是,2008年至2012年全国注吊销企业的数量分别为85.53万户、78.08万户、78.07万户、79.04万户、73.50万户,其中,绝大部分企业是通过被吊销营业执照的方式退出市场。[1]另外,全国每年有十余万件执行案件因无财产可供执行等原因而未能执行终结。[2]
    如何应对破产案件受理数量如此之低的困境,成为破产界关注的焦点。在2014年11月1日举行的"第六届中国破产法论坛"上,"法院依职权将执行程序转入破产程序"成为与会者研讨的最热烈主题。实际上,现实的困境和业界的诉求直接与破产程序的启动有关,因此,本文主要是对我国破产程序启动机制的梳理和反思。
    二、基本概念
    (一)破产程序启动
    《现代汉语新词语词典》对启动所作的解释是"(法令、规划、方案等)开始实施或进行。"所谓破产程序启动,即相关主体按一定的方式开始进行、发动破产程序。破产程序启动机制包括主体和方式两方面的要素。
    (二)破产程序开始
    破产程序开始是指破产程序规则发生效力的起始时间。破产程序开始后,会产生指定管理人、债权人申报债权、中止执行、财产保全等一系列法律后果。
    所谓破产程序的受理开始主义是指破产程序以法院受理破产案件为标志,而不论是否对债务人宣告破产。在这种立法例的国家中,破产程序一般包括受理程序、审理程序、宣告程序和分配清算程序。我国破产法采取受理开始主义。所谓宣告开始主义,是指破产程序的开始以对债务人的破产宣告为标志,在没有对债务人进行破产宣告前,破产程序并没有开始。大陆法系国家大多采此主义。[3]
    破产程序必须具备相应的要件才能开始。破产程序开始的要件,是指启动或者进入一项破产程序所广义上的破产程序开始的要件通常可分为破产程序要件和破产实体要件。破产程序要件,又称破产形式要件,是指启动破产程序必须具备的程序上的条件,主要包括破产申请的提出、破产申请人适格、缴纳破产费用、法院有管辖权、法院受理等。破产实体要件,又称破产实质要件,是指启动破产程序的实体性条件,否则就不能启动破产程序。[4]关于破产程序开始的实体要件,有二要件说、三要件说、四要件说、五要件说等四种学说,但四种学说都认可破产能力和破产原因是破产程序开始的实体要件。
    (三)破产程序启动与破产程序开始的关系
    从上述概念可以看出,破产程序启动是破产程序开始的形式要件之一,缺少启动,破产程序就不可能开始,破产程序启动直接影响着破产程序开始;破产程序启动和破产程序开始的其他要件紧密相联、相互影响,例如,当启动的主体范围发生变化时,启动主体的举证责任、提交的证据材料范围就需要进行相应的调整;破产程序启动并不必然导致破产程序开始的结果,如果破产程序开始的其他形式要件和实质要件不符合法律规定,破产程序依然不能产生法律效力。
    (四)研究破产程序启动机制的意义
    破产法各项价值功能的实现是以具体的破产法律制度为依托的,破产法要达到其公平、公正、效率的价值追求,必须构造一整套系统而完美的程序体系。破产程序的启动机制作为整个破产程序的始点,直接关系到破产程序能否开始、破产法的制度功能能否实现。所以,设置一个行之有效、科学完备的破产程序启动机制,对破产法的有效实施非常关键。
    对于破产程序开始的其他形式要件和实质要件,我国破产法律制度中均作了比较完善的规定,如我国破产法第二条明确规定只有企业法人具有破产能力;破产法司法解释(一)第一条至第四条对破产原因作了详细规定,第八条对破产案件诉讼费用的缴纳作了规定;破产法第三条、司法解释(一)第九条对管辖的问题作了规定。所以,当破产程序开始的其他形式要件和实质要件上存在的问题都以立法的方式得到解决后,应对破产案件数量下降的焦点就被定格在了破产程序的启动机制上。
    三、破产程序启动机制
    (一)破产程序启动方式及其发展
    在破产程序的启动方式上,有申请主义和职权主义两种模式。所谓申请主义,是指法院必须依据债权人、债务人等当事人的申请启动破产程序,无权在无人申请的情况下,自行依职权启动破产程序。所谓职权主义,是指法院启动破产程序,并不以存在当事人等的申请为必备条件,只要债务人发生破产原因,在法律规定的特定情况下,法院可以依职权启动破产程序。[5]
    破产制度起源于古罗马的债务执行制度,当时,古罗马人已意识到了债务关系与国家利益紧密相关,因此,在债务关系的调整方面,时常会受到公权力的约束和影响。在欧洲中世纪及其以前的破产法中,普遍盛行着破产有罪的观念和原则,破产不仅意味着债务人的经济崩溃,而且意味着它对社会经济秩序的威胁。因而,破产事件一旦发生,法院即可依职权启动破产程序,主动追究债务人的破产责任,而无需任何人的申请、控告或起诉,即所谓"职权主义"。历史发展到近代,私权自治盛行,在破产程序的启动上,长期处于主导地位的职权主义开始削弱和萎缩,当事人申请主义成为启动破产程序的主要原则。[6]
    (二)各国破产程序启动方式的立法模式
    根据目前世界各国破产立法规定,破产程序的启动主要包括两种方式:
    1、完全采取申请主义,即只有通过当事人申请,破产程序方能启动,如英国、美国、德国、俄罗斯等国。如德国破产法第十三条规定"破产程序仅经申请而开始。"俄罗斯联邦无支付能力(破产)法第37条至第41条规定,破产程序根据债务人、破产债权人、被授权机关申请而启动。[7]
    2、以申请主义为主、职权主义为辅,最典型的是法国和我国台湾地区。如台湾地区"破产法(1993年修正)"第60条规定"在民事诉讼程序或执行程序中,法院查悉债务人不能清偿到期债务时,得依职权宣告债务人破产。"[8]法国商法典第621-1至第621-2条中规定,对于司法重整程序,除依债务人、债务人申请启动外,法庭可以依职权或者应检察官的申请立案。[9]
    (三)申请主体的立法模式在申请主义模式下,按申请主体属私法主体还是公法主体划分,有两
    种立法模式:1、完全以私法主体即公民、企业等民商事主体作为申请主体,任何公权机关不得申请启动破产程序,如美国、英国、德国等。
    2、混合模式,即私法主体、公法主体均可以申请启动破产程序。如俄罗斯破产法规定的申请人为债权人、债务人和被授权机关,包括税务机关和海关。法国商法典规定的申请人为债务人、债权人和检察官。我国澳门地区《民事诉讼法典》中规定的破产申请人包括债务人、债权人和检察院。[10]
    (四)我国破产程序的启动机制及问题分析
    在破产程序启动方式上,我国《企业破产法》采取的是完全申请主义,人民法院不能依职权启动破产程序。在申请主体上,我国《企业破产法》采取的是混合模式,即私法主体、公法主体均可以启动破产程序,相应的破产申请主体包括:债务人,债权人,股东、董事、清算组等依法负有清算义务的人,国务院金融监督管理机构。[11]对于债务人基于行政管理关系而产生的欠缴税款、社保费等款项,税务、社保部门能否作为债权人申请债务人破产,破产法及相关司法解释没有作出明确规定,实务操作中也颇有争议。笔者认为,债属于民商事法律概念的范畴,而税款、社保费是基于行政管理关系而产生的,两者性质不同,不能简单的混为一谈,所以,在法律没有明确规定的情况下,在实践中对于税务、社保等行政机关能否享有破产申请权,应持慎重的态度,否则有擅自对"债权人"作扩大解释之嫌。从启动的方式和主体范围可以看出,我国破产程序启动机制基本上是私权自治,除国有企业和商业银行、证券公司、保险公司等金融机构外,其他企业破产申请无公权介入。从1986年处处渗透着公法精神和痕迹的破产法,直接过渡到2007年基本私法化的破产法,可以说是两个极端,其中过程缺乏对我国实际情况的调查,忽视了我国破产法起步晚、公权影响根深蒂固、社会公众对破产法的接受和认知程度不高的状况。在这样一种情况下制定的法律,要么让私法精神脱离中国实践,要么是中国实践排斥私法精神。[12]
    破产法实施七年后仍遭遇受案数量如此之少的困境,应该就是明证。
    在强调破产法私法精神的同时,我们也必须要考虑我国的实际,毕竟从我国第一部破产法诞生至今仅有28年时间,在法律制度有待完善、法律意识有待提高的情况下,指望通过私法自治,处理破产这样与社会经济生活有着复杂关系的法律问题,显然有点操之过急。所以,通过公权介入,特别是加强对破产启动等程序方面的干预,不仅不会削弱债、财产等私权利,反而会使私权得到更有力的保障,从而推动整个破产法律制度的有效实施。
    四、对我国破产程序启动机制的反思
    通过与其他国家立法相比较,我国在破产程序启动机制方面,有三个问题需要反思:第一、在破产程序启动方式上,是否需要引入职权主义;第二、破产申请主体范围是否过窄,是否需要扩大;第三、是否需要对享有破产申请权的"债权人"作进一步解释,明确其范围。
    (一)对于职权主义启动方式的反思
    在我国企业破产法立法过程中,法院依职权启动破产程序曾在立法者的考虑范围之内,在2000年6月《中华人民共和国企业破产与重整法》(草案)中,就规定了有破产案件管辖权的人民法院在审理民事案件或者民事执行过程中,发现债务人具有破产原因的,可依职权宣告债务人破产。在征询意见时,有中外法律专家提出,只有很少的国家(例如:法国),采用了允许法庭根据其职权作出申请破产的法律制度。然而,法国的法律将法庭的权力严格的限制在申请权上,而不是像中国目前的这个《草案》所提出的,授予法院直接宣布债务人破产的权力,《草案》甚至随后还规定了一个普通程序以确保当事人的参与权,使得相关法院有权在破产与重组之间作出裁定。因此,建议删除法院依职权启动破产程序的相关条款。[13]
    破产制度产生的根源就是为了解决债务清偿问题,我国企业破产法的立法宗旨之一也是公平清理债权债务,在人民法院审理、执行债权债务纠纷时,两者在债权得到清偿、债权债务关系得到终结的最终目标上是一致的。在人民法院审理案件时,如发现债务人符合破产条件,却不主动启动破产程序,造成的结果只能是浪费司法资源,即便作出裁决也会使裁决得不到全面执行,而且还会对其他非诉债权人产生不公。如果在执行程序中人民法院发现债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时,不主动启动破产程序,只是用"参与分配"进行部分清偿,或以"无财产可供执行"而终结本次执行,不仅有违公平、公正的基本法律精神,而且将严重影响司法公信力。
    对于人民法院依职权启动破产的问题,最高人民法院曾试图通过2012年8月修改的《民事诉讼法》,在执行篇中加上法院在一定条件下能够直接依职权宣告债务人破产,但由于理论准备不足,实证经验少,在新的《民事诉讼法草案》中没有通过。[14]在实践中,一些法院已经在执行不能案件移送破产程序方面开始了大胆探索,如深圳市中级人民法院制订了《关于执行不能案件移送破产程序的若干规定(征求意见稿)》,其中规定:对于被执行人为企业法人或者依法可以参照适用破产程序的组织,确无财产可供执行或其财产不足以清偿多个执行债权的,人民法院可以依职权移送破产。
    如果说在2000年破产法立法过程中,由于理论研究和实证经验欠缺,导致依职权启动破产被排斥于破产法之外,那么,在破产法实施了七年之后,这些不足已经得到了很好的弥补,现在的关键是以何种方式将职权主义引入到破产程序中。十八届四中全会提出的推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点,会带来一个很好的契机。
    (二)对破产申请主体范围的反思
    就我国现行破产法规定的破产申请主体范围而言,债权人、债务人、股东、董事、清算组已经涵盖了与破产有直接经济利益关系的民商事主体范围,现在的焦点是除金融监管机构之外,是否还需要把其他有关的国家公权机关纳入到破产申请的主体范围内。参考国外立法,结合我国实际,有两个国家机关是否应当作为启动破产程序的主体需要探讨:
    1、检察机关。检察机关是国家法律的监督机关,享有代表国家提起公诉的权力和享有一定的侦查权,在检察机关办理单位犯罪刑事案件,特别是涉及市场退出犯罪,如:妨害清算罪,隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪,虚假破产罪,国有公司、企业、事业单位人员失职罪(滥用职权罪),徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等案件时,[15]如果发现涉嫌犯罪行为的企业法人出现破产原因,检察机关及时提起破产申请,能够有效阻止不法结果继续扩大,防止出现转移、隐匿财产等其他不法行为产生,可以起到有效惩治犯罪、维护社会经济秩序、保障债权人合法权益的作用。此外,破产属民事诉讼程序,对于在履行职责时发现的、以及涉及社会重大利益而又无人申请破产的案件,检察机关依法行使司法监督职能,提出破产申请,是对破产制度实施的有益补充。当然,检察机关的介入是一种公权的表现,有必要对其权利行使范围进行限制。笔者认为,检察机关有权提出破产申请只限于以下两种情形:第一、具有破产原因而无人提出破产申请,但又涉及国家的经济秩序或对社会公共利益有一定影响的;第二、检察机关在履行职责时发现的、有充分证据证实涉嫌犯罪的企业法人出现破产原因的。
    2、工商管理部门。与市场经济运行最密切的有三方面的法律,市场主体法、市场交易法和市场退出法,破产法是市场退出法的重要组成部分。对于市场准入,我国自始就实行严格的核准登记制,直到2013年《国务院机构改革和职能转变方案》出台,才将"先证后照"改为"先照后证",注册资本由实缴登记制改为认缴登记制,将126项工商登记前置审批事项改为后置审批,放宽了市场准入。对于市场退入,尽管在1988年《企业法人登记条例》及其后的相关规范性文件中都规定了注销的退出程序,但由于缺少与破产等市场退出法律制度相衔接、责任追究机制不完备、工商行政管理机关无权介入等因素,市场退出实际始终处于监管不力的状态,这从每年被吊销企业的数量可见一斑。[16]"宽入"符合市场经济需求,但"宽出"有很大隐患,因为股东可能还未完全缴清注册资本、企业可能还有未清偿的债务、或应承担的社会责任,如果放任其自行退出市场而没有完善的制度约束,将严重损害诚实守信的社会准则以及正常的经济运行和社会管理秩序。因此,在实施工商登记制度改革的背景下,在"放宽"的同时如何做到"严管",制订诸如《清算法》等市场退出的法律、法规,在市场主体不依法退出市场时加大工商管理部门的公权介入力度,不失为一种行之有效的方法。
    (三)对"债权人"概念的反思
    债是按照合同的约定或依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债,作为民法上的现象,是由单独行为、合同、无因管理、不当得利、侵权行为和缔约上的过失等法律事实引起的[17]。债的当事人称之为债权人和债务人。从法律概念的一致性上理解,基于税收、社保征收缴纳等行政管理而产生的款项,当然不能产生"债",由此,税务机关、社保部门也就不能成为"债权人",不享有破产申请权。但是,在破产程序中,在申报债权、参加债权人会议、破产财产分配等方面,税务、社保部门和其他债权人并无区别,"债权人"概念的不明确,极易在实务操作中引起争议。笔者认为,基于行政管理关系而产生的应缴而欠缴的款项,相关行政部门应当享有申请债务人破产的权利,因为如果享有行政强制权的国家机关都无法要求债务人按照缴纳款项,那么普通债权人又如何能保障债权实现呢?所以,应当对"债权人"进行有效的扩大解释,赋予税务、社保等相关行政机关以破产申请权。
    五、完善我国破产程序启动机制的方式
    (一)通过修改《企业破产法》进行完善
    社会在发展,法律调整的社会关系也在不断变化,所以,法律也应作适时的修改和完善,以适应这种变化。例如,我国的《公司法》从1993年12月颁布至今,已修正过四次,平均五年修正一次。《企业破产法》从颁布到现在已有七年时间,对于破产启动机制中的问题,通过修法的方式,引入职权主义、赋予检察机关以破产申请权,是最直接、最有效的。
    (二)通过制订司法解释进行完善
    对于有权申请破产的债权人,在不与立法本意相违背的情况下,最高人民法院应以司法解释的方式对债权人定义作扩大解释,明确与债务人形成欠缴款关系的税务、海关、社保等国家机关享有破产申请权。
    (三)在与破产法相关的现行法律修订时予以完善
    在《民事诉讼法》修订时,适时引入职权主义;在《刑事诉讼法》修订时,增加检察机关在处理特定刑事案件中对出现破产原因的债务人企业有权申请破产的条款;在修订《税收征管法》、《海关法》、《社会保险法》时,增加债务人企业拖欠应缴款项达一定期间、一定数额或比例时,相关国家机关有权申请其破产的条款。
    (四)在新法制订时予以完善
    在以后可能制订的《强制执行法》、《企业清算法》等新法过程中,注意与破产法的衔接,引入法院依职权申请破产、赋予工商管理机关特定条件下的破产申请权。
    六、结语
    破产启动是起点,如果没有充分的方式启动、没有人去启动,那么破产程序就不会开始,也就更谈不上破产制度的实施。增加启动方式、扩大主体范围,将原本属于国家司法、行政部门的职责复位,使破产启动机制步入正常运行轨道,通过破产法的有效实施,使社会民众切实感受到破产法的功能和效用,并积极参与实施过程,从而使破产法最终走向私权自治,可能才是终极目标。
   
   
    [1]国家工商总局企业注册局、信息中心 《全国内资企业生存时间分析报告》,载于《中国工商报》,2013年7月30日第A04版。
    [2]根据最高人民法院历年工作报告,全国各级法院2011年共受理执行案件255.7万件,执结239.4万件;2012年受理执行案件1219.6件,执结1203.9万件;2013年受理执行案件298.9万件,执结271.8万件。
    [3]李永军著,《破产法-理论与规范研究》,中国政法大学出版社,2013年2月第1版,第13页。
    [4]范健、王建文著,《破产法》,法律出版社,2009年3月第1版,第37页。
    [5]王欣新著,《破产法》,中国人民大学出版社,2011年9月第3版,第44页。
    [6]汤维建著,《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第152页。
    [7]李飞主编,《当代外国破产法》,中国法制出版社,2006年7月第1版,第18页、第181-186页。
    [8]张丽利,《破产程序启动问题研究 以我国执行程序与破产程序的衔接为视角》,复旦大学2011年10月硕士论文。
    [9]李飞主编,《当代外国破产法》,中国法制出版社,2006年7月第1版,第358-359页。
    [10]齐树洁主编,《破产法研究》,厦门大学出版社,2005年1月第2版,第774-775页。
    [11]参见《企业破产法》第7条、第134条。
    [12]李永军,《重申破产法的私法精神》,《政法论坛(中国政法大学学报)》,2002年6月第3期,第32页。
    [13]参见朱少平、葛毅编著,《中华人民共和国破产法 立法进程资料汇编(2000年)》,中信出版社,2004年6月第1版,第8页、第60页、第176页。
    [14]参见王欣新、尹正友主编,《破产法论坛(第八辑)》,法律出版社,2013年12月第1版,第468页。
    [15]参见欧小丽,《涉市场退出机制犯罪研究》,上海社会科学院法学研究所2013年4月硕士论文,第12页。
    [16]根据《公司登记管理条例》第四十二条第一款第四项规定,被吊销营业执照是申请注销登记的情形之一。
    [17]崔建远、韩世远、于敏著,《债法》,清华大学出版社,2010年12月第1版,第1页。
 
 
 
   
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